设计院转型工程总承包，转的其实是法律责任

1-1传统模式

2.传统模式下设计院三种法律责任的形式：

传统模式下的设计院法律责任在《合同法》、《刑法》、《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规中均有规定。根据现行我国法律体系的划分，设计院主要承担以下三种法律责任（关系图参见1-2）。

1-2设计单位三种法律责任

（1）刑事法律责任：

刑事责任是指设计院因其犯罪行为所必须承受的，由司法机关代表国家所确定的否定性法律后果。刑事责任是一种惩罚性责任，是所有法律责任中最严厉的一种，只有设计院的行为具有严重的社会危害性即构成犯罪,才能追究其刑事责任。刑事法律是追究刑事责任的唯一法律依据,罪刑法定。

如刑法第一百三十七条：建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故的，对直接责任人员处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；后果特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

其它刑事责任如工程重大安全事故罪（《刑法》第137条）、重大责任事故罪（《刑法》134条）、串通投标罪。（《刑法》223条）

（2）行政法律责任:

行政法律责任,是指设计单位因违反行政法律法规而应承担的法律责任。具体处罚措施有责令停止违法行为、停业整顿、罚款、降低或吊销资质证书、没收违法所得等。

• 设计单位质量责任和义务：

1） 依法承揽工程的勘察、设计业务-------承揽的业务符合其资质等级；

2） 勘察、设计必须执行国家强制性标准；

3） 勘察单位勘察成果必须真实、准确；

4） 设计依据和设计文件深度必须符合国家标准；

5） 依法对设计文件进行技术交底；

6） 依法参与建设工程质量事故分析。

• 设计单位的主要安全责任：

例如：《建设工程安全生产管理条例》规定，设计单位应按照法律、法规和工程建设强制性标准进行设计，并考虑施工安全操作和防护需要，对防范安全事故提出指导意见。

采用新结构、新材料、新工艺的建设工程和特殊的建设工程，应提供安全生产和施工的措施建议。

（3）民事法律责任:

是设计单位对于自己因违反合同，不履行其他民事义务，或者侵害国家的、集体的财产，侵害他人的人身财产、人身权利所引起的法律后果，依法应当承担的民事法律责任。

设计单位在侵权损害赔偿责任方面，与其它一般主体相比并无特殊性。实务中主要涉及到违约损害赔偿。[1]

一般情况下，设计单位合同义务的不履行或不当履行主要表现在几个方面：

1）延迟交付设计文件；

2）设计错误；

3）设计成果不符合国家规定的设计深度；

4）设计单位对施工图交底不清；

5）设计单位未参加建设工程质量事故的分析，或对于因设计造成的质量事故未提出相应的技术处理方案。

设计单位承担的民事责任的方式主要是赔偿损失和支付违约金。

（二）在工程总承包模式下，设计院作为工程总承包商的法律责任

设计院作为工程总承包商可以分为两种情况：

1. 设计院单独作为总承包商，将施工业务依法分包给具有施工资质的企业。

在单独承接工程总承包项目时，设计院不仅要对工程项目承担设计责任，还要承担工程项目的施工质量安全责任。如果在工程项目建设和使用的全生命周期内，在进度、安全、质量等方面出现问题，作为工程总承包单位将是第一责任主体。（关系图参见1-3）

1-3工程总承包模式

因此，工程总承包单位很有必要对施工、设备采购等其他工程环节进行全面的风险识别，对项目进度、质量、安全等作有效的控制。

2. 设计院与其它单位组成联合体。作为工程总承包商。

1-4联合体模式

在与施工单位组成联合体承接工程总承包项目时，无论是谁作为牵头方，联合体一方都将对联合体另一方的履约行为向业主承担连带责任，设计单位与施工单位内部的权责约定不能对抗第三方。

施工单位发生任何工程总承包合同项下的违约行为（如出现工程质量缺陷、工期延误、等），业主单位在追究联合体施工单位违约责任同时，都有权要求设计单位承担连带责任。施工单位自身的经营不善或担保行为，或者项目经理个人的不良行为，都将给设计单位带来巨大的潜在风险。

（三）在工程总承包模式下，设计院作为工程总承包的分包商参与工程设计的法律责任。

此种模式下设计单位的法律责任与（一）中所述的传统模式下受建设单位委托承担设计任务有相似之处。不同之处在于在传统模式下，设计院与业主直接签订合同，向业主负责。而在总承包模式下，设计院直接与总承包商签订合同，向总承包商负责。如果发生设计质量事故等涉及民事法律责任赔偿的情况，由总承包商向设计院追责。总承包商就设计院违约等问题向业主承担连带法律责任。

二．设计院作为工程总承包商法律风险的分析

（一）工程总承包项目法律风险的大数据概览

查询无讼案例（https://www.itslaw.com）有关建设工程合同纠纷的数据，得到以下结果：

图2-1设计合同纠纷占建设工程合同纠纷比例

在前述网站输入关键字：设计单位、工程总承包进行判例检索，数据如下：

图2-2关键词分布

图2-3 案由分布

图2-4 案件类型

图2-5 案例地域分布

图2-6 裁判年份

通过法律大数据分析，我们可以较为直观地得出以下几个判断：（注：无讼网案例的关键词检索只能反映关键词和案例之间的某种关联性，并不能保证检索结果中的案例都为典型的工程总承包纠纷，本文只用此数据说明设计单位工程总承包相关法律纠纷发展的一个整体趋势。）

1. 数据显示，建设工程设计合同纠纷仅占建设工程合同纠纷的约0.8%，施工相关的纠纷占了工程纠纷的绝大多数。经查阅部分相关案例，在传统模式下，设计院除了极少数因设计质量问题或者业主欠款等问题导致的法律纠纷，总体来说法律风险较低。但在工程总承包模式下，设计院常常以总承包商身份为整个项目负责，同时作为联合体成员为施工单位承担连带责任。

根据上面的统计数据与分析，工程总承包项目中，设计单位在获得额外的项目管理费用和优化利润时，其所承担的法律风险也大幅度增加。传统模式下的设计院通常只专注于工程设计，对施工过程容易出现哪些风险，如何防范和化解，经验往往有所欠缺。

2. 设计院总承包的相关案件，民事案件占了97.91%的绝对的比例，刑事1.8%、和行政0.28%只占极少的比例。绝大部分案件发生在相互平等的民事主体之间。其中大部分纠纷的风险，都可以通过对相关工程合同的合理约定和提高自身管理水平来规避或限制。

3. 判例数量前五名省份分别为：上海、广东、江苏、四川、浙江。基本都是经济发达或者人口众多的大省。值得注意的是，上海和周边的江苏、浙江案例数都在全国前列。长三角地区有着中国最发达的工程总承包市场，在全国范围非常具有代表性和试验性。

4. 设计院涉及的工程总承包案件数量从09年开始以指数形式快速成长，迅速从个位数增长到300余件/年。这个趋势虽然在一定程度上可以归结于我国裁判文书公开范围和公开程度的不断提高，另一方面也可以预计工程总承包项目正处于快速发展的窗口期，随着建筑工程市场的规范化、施工设计一体化，会越来越成为以后市场的主流趋势。

（二）工程总承包商的责任及主要法律风险分析

根据《住房和城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》规定 ：工程总承包是指从事工程总承包的企业按照与建设单位签订的合同，对工程项目的设计、采购、施工等实行全过程的承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的承包方式。工程总承包商的职责一般包含：负责施工图文件设计（也可能负责方案设计或初步设计）、对承包的全部建设工程质量、安全、工期、造价全面负责、负责组织各分包单位配合建设单位完成工程竣工验收、为总承包范围内工程实施过程中的各种工程资料审核、签署、整理等工作，并向建设单位移交相应工程档案资料、承担工程保修责任。

总体而言，设计单位从事工程总承包商的职责从传统的对设计阶段负责转变为满足发包人要求的“工程”设计、施工、采购、试运行等全过程负责，具体来讲：

1. 传统设计业务中的设计单位责任：设计单位在传统业务模式下接受业主委托设计工程时，设计单位最终应当提交的是符合设计合同约定的图纸，除了业主特别要求之外，设计单位的责任通常为设计法定责任。

《中华人民共和国建筑法》第五十六条 建筑工程的勘察设计单位必须对其勘察、设计的质量负责。勘察、设计文件应当符合有关法律、行政法规的规定和建筑工程质量、安全标准、建筑工程勘察、设计技术规范以及合同的约定。设计文件选用的建筑材料、建筑构配件和设备，应当注明其规格、型号、性能等技术指标，其质量要求必须符合国家规定的标准。

《建设工程勘察设计管理条例（2017修订）》第五条 建设工程勘察、设计单位必须依法进行建设工程勘察、设计，严格执行工程建设强制性标准，并对建设工程勘察、设计的质量负责。

传统设计责任模式中，设计单位一般依据“项目批准文件、城乡规划、工程建设强制性标准、国家规定的建设工程勘察、设计深度要求、质量安全强制性标准以及双方在合同中约定的标准及规范”进行设计；

客观上，传统委托设计模式下，除了设计单位明显违反前述规定的情况，例如：经审查机构审查未通过、经鉴定认为存在设计缺陷等。否则，当建设单位主张设计单位未尽到设计义务时，承担着较重的举证责任，也可能缺乏相应的法律依据，例如设计单位满足上述法定责任标准，但由于设计的可施工性不强而导致设计变更的，业主往往只能自行承担相应的成本，而无法向设计单位主张。

2. 设计单位作为工程总承包商的责任：设计单位作为工程总承包商时，设计单位为之负责的工作成果是满足“发包人要求”的“工程”，而不仅仅是“设计图纸”，设计单位将就实体工程对业主提出的各项要求负责。

九部委2012年版的《中华人民共和国标准设计施工总承包招标文件》合同通用部分给出了“发包人要求”明确的定义：

1.1.1.6发包人要求：指构成合同文件组成部分的名为发包人要求的文件，包括招标项目的目的、范围、设计与其他技术标准和要求，以及合同双方当事人约定对其所作的修改或补充。

从词条定义可以看出，“发包人要求”在九部委版设计施工总承包合同体系下是一个专有名词，设计施工总承包合同中应包含一个名字为“发包人要求”的文件[2]，对整个工程项目的目的、范围、设计与其他技术标注和其要求进行明确的表述。

在国际工程领域，不同版本的FIDIC合同中也有对业主要求的定义。

FIDIC黄皮书/银皮书：合同中包含的名为“雇主要求“的文件，以及根据合同对该文件的任何增加和修改。该文件规定了工程的目的，范围和/或设计和/或其他技术标准。

住建部的《房屋建筑与市政基础设施项目工程总承包管理办法（征求意见稿）》中，也有对此的相关规定：

第九条（招标文件编制）建设单位应当根据招标项目的特点和需要编制工程总承包项目招标文件，一般包括以下内容：

……

（四）发包人要求，列明项目的目标、范围、设计和其他技术标准，包括对项目的内容、范围、规模、标准、功能、质量、安全、环境保护、工期、验收等的明确要求；

设计单位在从事总承包项目时，应重视“发包人要求”这一文件所要求的各项责任。

3. 发包人要求在不同工程组织实施方式下风险分配差异：

国际工程项目结合国际惯例FIDIC合同体系，在红皮书（DBB）下因由业主委托设计，没有“业主要求”和“业主提供的资料表”，业主承担设计、工程量变化、不可预见的物质条件和例外事件的风险，承包商承担施工风险；

黄皮书（DB）下业主承担不可预见的风险和例外事件的风险，业主对业主要求的准确性、充分性和完备性负责，承包商承担设计风险、工程量变化的风险以及“满足合同规定的工程预期目的”的风险（FFP），承包商需要以应有的谨慎仔细检查业主要求；

银皮书（EPC）下业主承担例外事件的风险，承包商承担设计风险、工程量变化风险、不可预见的物质条件风险以及FFP风险，“业主要求中的错误”、“现场数据及参考项目”、“放线”、“现场数据的使用”、“不可预见的物质条件”、“不可预见的气候条件”，尤其是“一般设计义务”等方面，承包商承担绝大部分的风险。比如：

FIDIC的EPC合同5.1设计义务要求中规定：承包商应被视为，在基准日期前已仔细检查了雇主要求（包括设计标准和计算书面，如果有）。承包商应负责工程设计，并在除下列雇主应负责的部分外，对雇主要求（包括设计标准和计算书）的正确性负责。 除下述情况下，雇主不应对原包括在合同内的雇主要求中的任何错误、不准确或遗漏负责，并不应被认为，对任何数据或资料给出了任何准确性或完整性的表示。承包商从雇主或其他方面收到任何数据或资料，不应解除承包商对设计和工程施工承担的职责。但是，雇主应对雇主要求中的下列部分，以及由（或代表）雇主提供的下列数据和资料的正确性负责：

（a）合同中规定的由雇主负责的，或不可变的部分、数据和资料；

（b）对工程或其任何部分的预期目标的说明；

（c）竣工工程的试验和性能的标准；

（d）除合同另有说明外，承包商不能核实的部分、数据和资料。

在国内的工程领域，法律法规尚未有这方面清晰的表述与界定，且未形成行业惯例，往往以合同具体约定为准。一般情况下除合同特别约定外，如设计成果满足相应的国家法律法规和技术标准的要求，并达到行业要求的深度，设计单位不需要为发包人提供资料错误，或发包人提出要求的错误导致的不利后果承担责任。

4、结合以上整体责任的分析及相关法律法规、规范性文件的规定，工程总承包商的责任风险可能涉及质量、安全、工期、造价等各个方面。

（1）工程施工安全与质量问题带来的法律风险。

按照目前的法律体系及行业惯例，工程总承包商需要对工程的质量、安全、工期、造价等全面负责。如果出现工程质量或安全事故，总包需要负总责，除了承担对业主的违约责任，还可能面临严厉的行政与刑事责任。有些设计单位作为工程总承包单位，对施工现场的管理能力较为薄弱，往往认为施工的质量、安全等责任均应当是现场施工单位的义务，缺少相应的组织架构或者技术力量对工程质量和安全进行有效的监督，这是导致工程总承包项目发生质量或安全事故的一个重要原因。

设计单位最大的风险就是对施工的监管职责能否有效履行。如果发生重大安全生产事故，必然面临行政部门的严厉处罚和建设方的违约索赔。

典型案例

2016年11月24日7时33分，江西丰城发电厂三期扩建工程发生一起冷却塔施工平台坍塌特别重大事故，造成73人死亡、2人受伤，直接经济损失10197.2万元。

国务院事故调查组认定中南电力设计院作为工程总承包单位存在以下问题：

1）履行总承包施工管理职责缺位；

2）对分包施工单位缺乏有效管控；

3）未按规定要求分包施工单位将筒壁工程作为危险性较大分部分项工程进行管理；

4）未发现和制止分包施工单位不按施工技术标准施工的行为。

事故调查组的处理建议：责令工程总承包商中南电力设计院工程总承包停业整顿一年、吊销安全生产许可证、罚款2000万元；吊销施工单位河北亿能公司建筑工程施工总承包一级资质、吊销安全生产许可证、罚款2000万元等。

同时该事故检察机关立案追究各参建方及有关政府监管部门相关责任人刑事责任计31人。2018年2月9日住建部以建督罚字[2018]3号文件给予该事故工程总承包单位停业整顿一年的处罚。

（2）工期控制的风险

设计院作为总承包商将不仅仅需要为设计进度和时间节点负责。也需要为设计、施工、采购整体的工期安排承担责任。而设计单位在转型过程中，往往对可能导致施工和采购工期延误的潜在因素掌握不足，如果因为自身、联合体其他成员或施工分包商的原因不能在合同约定的时间节点完工，都将面临业主工期索赔的风险。如果是因为业主、分包商或者第三方的原因导致工期延误，但没能保留相关证据，及时提出延期的权利主张，也可能会面临工期不予延长的后果。

另外，实践中业主在合同工期的基础上，要求工程赶工的情况比较普遍，在国内业主普遍较为强势的情况下，总承包商往往面临着业主很大的压力，如按业主的要求进行赶工，则会带来以下两方面风险：

首先，现场劳动力、周转材料、施工机具等投入的增加，从而导致费用和成本的增加。

其次，当不合理地压缩工期时，设计的校审程序往往流于形式，图纸质量难以保证，施工单位的正常施工工序、工艺也可能会被打乱，各分部分项工程无法按规定程序控制质量，从而导致质量问题。同时，工期过分压缩会导致现场人员的紧迫感，容易忽视现场安全设施、安全管理、安全教育等方面的投入，再加上施工人员加班和疲劳作业，导致安全事故发生的概率加大，增加了承包商被质量索赔和遭受行政处罚的风险。

（3）工程总承包项目计价与调价的风险。

与设计合同价款内容较为清晰不同，工程总承包合同往往存在着计价与调价的较大风险。设计院作为总承包商需重点关注以下风险：

1）工程总承包合同是否为固定总价合同。如果为固定总价，那么“固定”具体针对的承包范围和风险范围是什么？哪些变更属于合同调价的范围，一直是总承包合同谈判的重点。传统的施工总承包合同中，只要是业主提出或确认的变更，由此造成的合同价格变化都应当由业主承担，但对于工程总承包项目并不完全如此。因此承包范围和风险范围需要当事人在合同中约定明确。

2）工程总承包合同中是否约定了以审计作为结算依据。如果约定了以审计为依据，那么总承包商将可能面临优化节省下来的利润被审计掉的风险。而且审计一词既可代指政府审计，也可代指业主方审计或第三方社会审计。如果合同约定的为政府审计，那么政府审计作为一项行政行为，不受双方合同的约束，如政府审计时间因客观原因相对工程进展延后，将可能给承包商按时收到工程款带来风险，加之政府审计的对象是建设单位，此时工程总承包商较难行使结算过程中的权利，因此承包商不宜接受以政府行政审计作为工程总承包合同结算依据的条件。

3）闭口总价针对风险范围之外的价格调整的约定不明的风险。

4）承包商辅助义务约定不明的风险。例如：总承包商需要协助业主进行现场的“七通一平”、需要协助业主办理有关证照（施工许可证、竣工验收备案等）、协助业主进行某些实验。

5）设计优化及其利益分配约定不清的风险。当前大部分总承包项目都约定了固定总价，设计单位往往从前期的规划与方案设计便开始进行优化，以图减少项目造价，节省成本增加利润，但有些业主可能会主张设计优化实际形成了设计变更，优化节省的利润应归业主所有。如合同中关于设计优化与设计变更界限约定的不够明确，或者设计优化利益分配约定不清，可能会让设计单位面临优化节省的利润归属了业主的风险。

三．设计院从事工程总承包项目的风险控制建议

（一）提升与建设单位、联合体成员方、分包商/供应商等相关主体之间的合约风险管理能力。

首先，关于与建设方签订总承包合同的风险管理：设计单位与建设方签订的总承包合同是风险控制的重中之重，由于文章版面所限，我们简要列举以下8个方面进行重点把控：

1. 工程范围

工程范围与合同价款直接密切相关且技术性很强，必须首先审核合同文件是否规定了明确的工程范围，注意承包商的工作范围与业主的工作范围之间明确界限划分。如业主将一个完整项目分段招标，应特别注意本公司的工程范围与其他承包商的工程范围之间界限划分与接口。

2. 合同价款

工程总承包合同价款通常为固定的封顶价款。关于合同价款，应重点审核以下三方面：

（1）审核合同价款的构成，并注意设计、采购、施工不同范围价款的税率不同，而通过合同约定进行税务筹划避免从高适用税率的风险。

（2）审核合同价款的风险范围和风险以外的调整办法。工程总承包的固定总价也是相对承包范围和风险范围而言的，应结合招投标文件和项目情况，签约时明确价格调整情形和因素，履约过程中发生可调整情形时，应及时固定相应证据并按照合同约定的程序申请调差、变更、签证或索赔。

（3）建议在合同中明确约定设计优化的概念和范围，明晰设计优化与设计变更的界限。固定总价前提下，积极争取约定设计优化节省下的利润归属于总承包商。

3. 支付方式

根据FIDIC惯例在橘皮书、黄皮书、银皮书的承包模式下都采取固定总价计价方式（lump sum），住建部《建设项目工程总承包合同示范文本》（GF-2011-0216）也约定为总价合同。工程总承包单位需高度注意付款模式应与固定总价相对应，固定总价合同下通常应采用里程碑式付款，按照固定总价的比例进行支付，而不是如传统模式下审核实际完成的工程量付款，里程碑付款模式下，还应当注意审核合同价款分段（按工期或形象进度）支付是否合理，以免承包商垫资过多。

4. 保函

通常业主会要求承包商在合同履行的不同阶段提供预付款保函、履约保函和质保金保函。

预付款保函风险重点应审核：（1）预付款保函应约定在工程总承包单位收到业主全部预付款之时同时生效。（2）应有随着预付款的扣回则担保金额递减的条款。（3）预付款保函失效越早越好，尽量减少与履约保函重叠的有效期。

履约保函风险重点应审核：（1）应尽量避免向业主提供“独立保函”。独立保函一般都要明确担保人的责任是不可撤销的、无条件的和见索即付的。保函一经开出，未经受益人同意，不能修改或解除其所承担的保函项下的义务。独立保函容易给予发包人过多的权利，有可能出现发包人索赔欺诈，或者在双方纠纷尚无定论时，先行凭保函拿到赔付款项的情况，使承包商陷入不利地位。（2）履约保函的生效尽量争取以承包商收到业主全额预付款为前提。（3）履约保函担保金额应有最高限额不应超过合同价款的一定比例，通常为10%。（4）履约保函的失效日期建议明确具体日期，避免失效条件，以免因条件不清或不具备，保函长期不能失效，并避免与质保金保函发生重叠。（5）如项目可以分单体、标段的，应争取分别开具保函，便于拆分和降低保函风险。

质保金保函风险重点应审核：（1）质保金保函生效应以尾款的支付为前提条件。（2）质保金金额不应超过工程尾款金额，按照《建设工程质量保证金管理办法》规定：“保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%”。（3）质保金保函的失效日期应当明确具体，且不迟于最终接受证书签发日。

5. 工期违约金与质量违约金

高额的工期违约金与质量违约金（有时还包括工程主要管理人员更换的违约金）常常是工程总承包商在总包合同项下面临的最重大压力之一，主要风险审核：

（1）工期和违约金计算方法、费率或金额是否合理：

（2）要注意合同中对工期延误情形约定及遵守相应变更或索赔程序；

（3）质量违约金应区分责任主体，是否存在发包人平行发包、甲供材料设备、业主指定分包等承包人等情形，并约定此类情形产生的工程质量的相关责任；

（4）原则上不应接受业主的间接损失赔偿约定。

6. 承包商违约总计最高责任限额

规定一个最高限额以限制承包商赔偿责任，使风险相对可控，关键在于是否限定额合理可行。

7. 保险条款

对保险条款的审核应注意工程总承包商根据所在国或所地地法律规定或行业惯例必须投保的险别，保险责任范围，受益人等，以及保险费用是否在投标报价及合同中考虑了。同时，工程总承包商还应特别注意如果合同中其承担了较多的责任（如业主的间接损失、业主前期数据资料真实性准确性风险、较重的缺陷责任、对联合体的连带责任等），应通过购买相应险种保险分解风险。

8. 业主责任条款

（1）业主最大的责任是向承包商按时、足额付款。合同条款中应争取对业主拖延付款约定罚息，并规定对业主拖延付款后果规定违约责任，及至暂停施工、解除合同等损失救济措施。

（2）应注意约定业主对施工现场提供什么样条件的义务。

（3）规定业主按期完成其本身工程范围内工程并为之负责。

（4）业主分标段发包或指定分包的情况下，明确其他承包商影响本项目合同履行的业主责任。

（5）其他通常可以约定由业主承担的风险情形：

1）业主单位提出的建设范围、建设规模、建设标准、功能需求、工期或者质量要求的调整；

2）主要工程材料价格、设备、人工费价格和招标时基价相比，波动浮动超过合同约定幅度的风险；

3）因国家法律法规政策变化引起的合同价格的变化；

4）不可预见的地质条件造成的工程费用和工期的变化；

5）其他不可抗力所造成的工程费用和工期的变化；

6）业主原因产生的工程费用和工期的变化。

其次，关于联合体模式下，联合体内部风险管理：签订内容具体、分工明确、权责明晰的联合体协议，会有助于双方减少争端，促进工程效率的提升。对于涉及到双方合作落实的关键性问题，建议在合作协议中进行明确约定，其中主要包括：

1.设计优化利益的分配

联合体双方可以参照总包合同约定，在内部分工协议中约定设计优化节约投资的利益分配，提高双方共同做好设计优化工作的积极性，通过工程总承包管理模式的优势创造更高的经济效益。

2.发包人或第三方索赔时，联合体各方的责任分担比例以及相应的内部追偿机制。

因违约方的违约行为造成发包人或第三人索赔的，违约方应赔偿其给其他成员造成的损失。

对联合体的设计方来说，可以细化为：如果业主因工程质量缺陷或工期延误等原因要求联合体设计单位承担违约责任的，且根据联合体分工协议，该责任归属于联合体施工方的，联合体设计方有权要求联合体施工方采取有效措施，使业主免除追究联合体设计方的责任。否则联合体施工方补偿联合体设计方的损失并依据分工协议支付违约金。如果该违约金不足以弥补联合体设计方损失的（含所有相关法律费用以及所有间接损失），联合体设计方有权继续追偿。

实践中工程总承包商联合体模式还有其他一系列问题，如：双方对履约保函的开具、业主付款、设计-施工具体的融合措施、对分包商/供应商的责任等，也建议根据项目实际情况，在联合体协议中明确约定。（工程总承包商联合体相关法律风险管理详见本所2018年10月18日微信公众号郑冠红律师文章《设计—施工联合体承包工程总承包项目法律问题浅析》）

最后，与分包方签订合同的风险管理，应当主要关注总分包合同之间的衔接，例如：

1. 设计单位作为工程总承包商对施工安全与质量的监督管理模式。

在施工分包合同中约定对施工项目监管的具体方式和监管权利，明确总包的奖惩权利。可以在施工单位不符合合同要求或国家标准施工时，依据合同约定对分包商给予惩罚或追究其违约责任，形成一定制约。

2. 施工安全与质量问题赔偿的责任分配。

工程总承包方模式下如出现施工分包单位的违约或者生产责任事故，业主可以根据工程总承包合同向作为工程总承包商的设计单位要求承担赔偿责任和违约责任。所以工程总承包单位应通过合同将此类风险转移给施工分包单位，并在风险发生时依据分包合同主张权利，减少或避免损失。

3. 对分包单位的付款方式的约定。

工程总承包方应当在分包合同中约定“背靠背”的付款方式。工程总承包单位收到建设方工程款之后再根据项目进度，同比例支付给分包方，避免自己垫资和付款违约责任的风险。

4. 分包合同对履约保函、工程预付款、质量保修金的约定。

分包合同中应明确要求分包商提供不低于总承包合同履约担保比例的履约保函或保证金，待项目验收合格后方可解除。 鉴于工程总承包合同和分包合同的合同价款基数差异，即便总分包合同对同一违约行为约定同比例的违约金，仍会出现当施工分包单位违约时，作为工程总承包单位的设计方向业主承担违约责任外，向施工分包单位主张权利时存在差额损失。所以工程总承包单位在分包合同中应经过测算约定适当高于工程总承包合同比例的违约责任。

分包合同可约定支付分包商不高于总包合同预付款担保比例的工程预付款，但分包商应当提供对等的保函或保证金。

分包商的质量保修金应不低于总包合同质量保修金比例（也可提供对等的质量保修金保函），项目质保期满且建设单位返还总包单位质保金后，对分包商进行免息支付。

（二）建立内部各部门清晰的权责体系，组建专门的施工管理团队。

设计院做总承包商，施工需要委托给分包商承担，设计院的主要工程总承包管理职能是加强对施工安全、质量、进度和造价管理。设计院需要在公司内部和外部组建有相关施工和管理经验的质量管理团队。对工程项目设备、材料采购，施工安装等各个具体实施环节进行全程的质量控制和管理。因此设计单位应从制度设计上，建立权责清晰的内部组织架构，建立以工程总承包管理事业部为核心的组织架构，对设计部门进行协调和管理，强化对施工现场的管理能力，并明确每个部门的职责，通过多部门的合作来降低工程总承包项目的风险。

设计单位从事工程总承包应尽快建立适应企业需求的工程总承包设计、采购、施工、质量、安全、进度、造价、技术等方面的管理制度，规定各个部门、岗位的主要工作内容和职责。归口管理部门应负责根据最新的国家法律、法规、地方政策，修订内部的各项管理制度、对日常业务流程的审批处理进行管控。

（三）建立分包单位的考核评价制度。

分包是设计单位承担工程总承包项目一个关键环节，无论是施工分包、材料设备分包还是设计分包都对最终合同的履行至关重要。设计单位应该建立对分包单位制度化的考核方式，定期对分包单位进行全面的评估和考核。并按照考核结果生成合格分包商目录，以供不同的工程项目选择。并持续对分包商进行考核和评估，定期更新。从分包商与合作伙伴的选择上，把风险降到最低。

设计院可以建立内部的《分包商考核办法》，由专门的总承包归口管理部门每半年或季度按《分包商评价记录单》的要求对分包商的资信状况以及进度控制、安全控制、质量控制、是否服从总包方管理、文明施工与综合治理、主要管理人员到位及履职情况、供货周期、安装调试及试运行配合、售后服务等分包或采购过程控制情况进行动态了解和评估，既要有定性描述，也要有定量评分，并保存书面资料备查。

需要说明的是工程总承包单位基于对项目分包管理需要而制定的相应分包考核办法，从民商事合同角度，应约定在分包合同中，或作为分包合同的附件，或在相应管理办法制定后经过分包单位确认，以确保对分包商有约束力。

（四）通过投保工程责任及其他商业保险，做好风险防范。

设计单位主要应考虑向保险公司投保工程一切险、设计责任险以及雇主责任险。这三个保险作为非常重要的险种，可以覆盖较大范围的风险。

建筑工程一切险一般指针对主要含有土建类工作性质的工程所投保的险种，保险公司对工程建设期间工程本身、施工机具、工地设备材料所遭受的损失予以赔偿，也对因施工给第三方造成的财产损害与人身伤亡承担赔偿责任。

设计责任险是保险公司对承包商的设计人员因过失造成事故，引起受害人（业主或第三方）人身伤害或财产损失承担赔偿责任的险种。

雇主责任险是承包商为其雇员所办理的一种责任险，对承包商人员在工程期间的伤亡、生病或疾病原因招致的各类费用损失予以赔偿。

此外，承包商应该对项目所处的行业和项目情况进行具体的分析，例如铁路总承包项目有专门的铁路建设工程一切险。如果是工业项目，像石油、冶炼有较大环境危害风险的项目类型，则可以重点考虑购买环境污染责任保险。对于项目性质可能产生的特定风险或工程总承包合同分配的风险范围，应积极通过相应商业保险方式进行风险分解和转移。

参考文献

[1] 朱树英、曹文衔：《设计单位、监理单位在建设工程质量损害赔偿中的法律责任》中国民商法实务论坛

[2]]黄细丁：《6页纸阐述的重要文件，你的EPC合同可能没有它》

来源|上海建纬律师 微信公众号

作者|郑冠红 孟庆阳

原文标题|设计院在传统模式与工程总承包模式下法律责任浅析

作者简介：

郑冠红 上海市建纬律师事务所工程总承包业务部专职律师，常年为大型建筑企业集团提供专业法律服务，专注于各类建设工程、房地产领域的诉讼与非诉讼业务。曾参与住房和城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》、《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》及配套合同示范文本的起草及修订工作。

孟庆阳上海市建纬律师事务所工程总承包业务部律师助理，建筑学硕士、工程师职称、曾就职于上海市政工程设计研究总院，参与上海、杭州、温州等地多个项目的工程设计工作。任职上海市建纬律师事务所期间，参与为中国铁路设计集团有限公司编写《工程总承包业务普遍性法律风险识别及防范指引》工作，专注于提供工程总承包与建设工程相关法律服务。 返回搜狐，查看更多