非法吸收公众存款案件中，如何认定帮助犯被追缴或责令退赔的范围？

廖兵

重庆合纵律师事务所高级合伙人，刑辩中心副主任。

目前，非法吸收公众存款罪是刑事审判领域的高频罪名，辩护人对于罪与非罪、此罪与彼罪以及量刑等方面关注度较高，但是对于非吸案件中的财产辩护，尤其是对非吸案件中帮助犯被追缴或责令退赔范围的辩护，往往是缺位的。法院认定追缴和责令退赔的范围，究竟应以帮助犯违法所得为限，还是需要对参与吸收金额承担连带责任？各地法院裁判尺度并未统一，判决五花八门。

案例一：李某涉嫌非法吸收公众存款罪，案号：（2020）沪0120刑初605号，上海市奉贤区人民法院认为......在共同犯罪中，被告人李某起次要、辅助作用，系从犯......，判决如下：一、被告人李某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年，并处罚金人民币五万元。二、责令被告人李某继续退赔各集资参与人经济损失。

案例二：程某涉嫌非法吸收公众存款罪，案号：（2021）沪0106刑初188号，上海市静安区人民法院认为......被告人程某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚......鉴于其已退赔全部个人违法所得，根据其退赔数额、比例，亦可酌情从轻处罚......，判决如下：一、被告人程某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。二、在案扣押、冻结款项分别按比例发还集体参与人；在案查封、扣押的财产变价后分别按比例发还集资参与人；不足部分责令退赔并按照同等原则分别发还。

案例三：张某、孟某某等涉嫌非法吸收公众存款罪，案号（2018）渝0106刑初15号，重庆市沙坪坝区人民法院认为......被告人张某等十名被告人在工作期间，非法吸收公众存款共计267655300元，除去已撤资114161000元，尚欠集资参与人剩余本金153494300元。十名被告人从各自吸存的公众存款中收取提成。具体事实如下：被告人张某自2011开始在重庆某公司工作，于2014年12月担任沙坪坝区营业部负责人及经理，至2015年12月，其带领团队非法吸收公众存款172661200元，孟某某及其团队吸存57236000元......十名被告人系从犯，对张某、孟某某应当减轻处罚......，判决如下；一、被告人张某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金二十万元。二、被告人孟某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金二十万元......十一、继续追缴被告人张某、孟某某、向某个人全部违法所得，连同陶某某、姚某某、刘某某、冉某某、何某、梁某某、周某某退出的违法所得，按比例发还给集资参与人。

笔者认为，对于涉案人员，自由固然重要，财产同样重要，主刑判决应当做到罚当其罪，附加刑判决亦应当做到罪责刑相适应。鉴于此，笔者认为有必要针对上述问题进行探讨。

第一，明晰追缴、责令退赔的概念

《中华人民共和国刑法》第六十四条规定“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。根据全国人大常委会法制工作委员会刑法室 《中华人民共和国刑法》释义及实用指南，追缴是指将犯罪分子的违法所得强制收归国有。例如，在刑事诉讼过程中，对犯罪分子的违法所得进行追查、收缴；对于在办案过程中发现的犯罪分子已转移、隐藏的赃物追查下落，予以收缴。而责令退赔是指犯罪分子已将违法所得使用、挥霍或者毁坏的，也要责令其按违法所得财物的价值退赔。

第二、非法集资刑事案件司法解释中关于追缴或责令退赔的相关规定。

（一）《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（公通字[2014]16号）

该意见第五条：“关于涉案财物的追缴和处置问题”的规定：“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金”其理解与适用：“行为人以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，因其属于行为人对违法所得的处分，不属于集资参与人和帮助吸收资金人员的合法收入，也应予以追缴。”笔者认为，根据文义解释，该理解与适用中的行为人应当指的是实际占有、支配非吸金额的人。实际占有、支配非吸金额的行为人应当对非吸金额承担全部的退赔责任，而非吸行为的帮助犯应以其实际违法所得为限，认定追缴或责令其退赔的范围。

第三、各地司法机关对于非法集资案件中追缴或责令退赔的不同意见。

（一）部分地方司法机关认为帮助非吸人员应与非吸行为人承担连带责任《上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局关于办理涉众型非法集资犯罪案件的指导意见》（沪高法[2018]360号）

     该意见第十一条：“关于追缴集资参与人的非法收益及被告人的退赔”的规定：“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金。

参与非法集资犯罪的被告人（包括被追究刑事责任的业务员），应当对其犯罪行为造成的损失承担退赔责任，除应当依法追缴其获取的佣金、提成等违法所得外，还可以责令在其犯罪行为造成的损失范围内承担退赔责任”。

（二）部分地方司法机关认为帮助非吸人员的追缴和退赔应以实际违法所得为限

1.《重庆市高级人民法院、重庆市人民检察院、重庆市公安局关于办理非法集资类刑事案件法律适用问题的会议纪要》（渝高法[2018]186号）该会议纪要第六条24款规定：“对于追缴或者责令退赔财物的范围问题，追缴或者责令退赔违法所得与民事诉讼中共同被告对集资参与人的损失承担连带赔偿责任有所区别，追缴或者退赔违法所得不属于民事赔偿诉讼，不涉及民事连带责任的问题，应以行为人实际的违法所得为限，尚未追缴或者无法追缴的，可以依法责令退赔，退赔亦应以实际违法所得为限”。

2.《河南省高级人民法院、河南省人民检察院、河南省公安厅关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的指导意见》（豫检会2015第11号）

该指导意见第九条规定：向社会公众非法吸收第资金属于违法所得，以吸收的资金向集资参与人支付的利息分红等回报，以及向帮助吸收的资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金提成等费用，应当依法追缴；集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可以折抵本金。

3.《山东省高院刑一庭关于审理非法集资案件相关问题的解答》关于被告人承担退赔责任的范围，该解答认为：“《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，向社会非法吸收的资金、向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。对于在诉讼终结前不能追缴到案和不能继续追缴的，对于犯罪行为造成的损失，应当责令被告人承担相应的退赔责任。集资行为的组织、策划、指挥者、积极参与犯罪的主要实施者、主要获利者应当对其组织、策划、指挥、实施的非法集资行为造成的全部损失承担退赔责任。对于接受他人指挥、管理而实施非法集资行为或者仅为非法集资提供支持的行为人，可只追缴其获取的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，不能追缴的应当承担退赔责任。”

（三）经济犯罪中，地方司法机关关于主从犯是否具有相同退赔义务的观点。

浙江省高院、浙江省检、浙江省公安厅《关于办理电信网络诈骗犯罪案件若干问题的解答》就“在电信网络诈骗共同犯罪中，主犯和从犯是否具有相同的退赔义务?一般应如何掌握?”问题，该解答指出：“主犯原则上具有共同的退赔义务。首要分子按照犯罪集团所犯罪行的全部数额进行退赃和退赔，其他主犯按其参与、组织、指挥的全部犯罪数额进行退赃和退赔。从犯一般按实际违法所得进行退赃和退赔。被告人主动退赔或其亲友代为退赔的数额超过实际违法所得的，可在量刑时予以酌情从宽处罚。”该解答虽然是网络诈骗犯罪关于退赃和退赔处理意见，但是可以在非吸案件中帮助犯的追缴或责令退赔范围作为一个参考。综上，笔者认为，重庆、山东等地的意见符合罪刑相适应原则，向非吸帮助犯（从犯）追缴或责令退赔范围应当以其实际违法所得为限。理由如下：首先，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（公通字[2014]16号）的相关规定，明确非吸案件帮助犯追缴及责令退赔的范围。其次，根据罪责刑相适应原则，也不应当让非吸案件帮助犯与实际支配、占有资金的行为人承担共同退赔责任，对前者极不公平。其三，刑法谦抑精神要求司法机关对行为人的主刑做到罚当其罪，附加刑同样也要做到不随意扩大追缴或责令退赔的范围。因此，笔者希望法院判决时，充分考量上述因素，给予众多的”打工人”看得见的“正义和公平”。

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