向亲友、单位员工高利吸储，构成非法集资吗？借款金额如何认定？
向亲友、单位员工吸储，并约定利息，会构成非法集资吗？相应的借款金额该如何认定？
其实这个问题，关键核心在于，亲友、单位员工到底是否属于特定对象还是不特定对象。
一、在什么情况下，亲友、单位员工会被认定为不特定对象
在非法集资案件中，亲友与单位员工的性质一样，给人的感觉通常是对象是特定的，显然，亲友、单位员工都是可能被认定为不特定对象。
因为，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中明确：未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。条文这里的表述是“在亲友或者单位内部针对特定对象“，这就意味着，并不是所有的亲友、单位员工都是特定对象。
那么，如何认定对象是否特定呢？主要看两点
一是，行为人是否面向社会公开宣传。
也就是说，行为人向社会宣传是否通过“媒体、推介会、传单、手机短信等”途径。当然，这些途径也包括利用社会的、单位的、个人的媒体平台和个人的手机短信、邮件等。行为人通过这些途径向社会宣传，其受众所接受到集资信息的方式都是公开的，那么，这些途径便可以认定为非法集资的信息扩散渠道。
二是，行为人向社会公开宣传的主观心态。
在《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》中明确，“向社会公开宣传”，包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。也就是说，行为人面向社会公众宣传存在两种故意，直接故意和间接故意。直接故意较为明显，但间接故意，往往表面上行为人并没有直接、积极宣传集资信息的行为，那么便可以从集资行为是否可控这个角度来认定。
通俗来说，认定对象是否不特定，需要进一步明确行为人向社会公开宣传的主观心态，即主观上是否向不特定对象吸收资金，客观上，行为人是否对集资行为的辐射面事先加以限制，是否在事中进行控制，或者是否在蔓延至社会后设法加以阻止。
例如，其宣传内容是否限定出资对象的范围，是否限定人数和身份。对用于宣传的网络平台是否采取特殊的保密措施，是否设定严格的登录程序等等，都是可以影响对行为人的行为是否具有“公开性”的认定。若行为人限定了参与人员的人数、身份、背景等，或使其宣传网站具有真正意义上的保密性，这就意味着，行为人主观上没有向不特定对象吸收资金的故意，客观上，其吸收资金的行为也是可控的。进而，也就不能认定，接受到集资信息的受众属于不特定对象，行为人的行为具备公开性。
由此可以看出，若行为人早已面向社会公众公开宣传，亲友、单位员工是看到集资信息后主动出借款项；或者即便行为人没有通过媒体等途径进行宣传，但向亲友、单位员工吸收存款时，发现亲友、单位员工向社会宣传集资而不加以限制、阻止。此时，亲友、单位员工属于不特定对象，行为人应当认定为向社会不特定对象吸收资金。
二、非法集资案件中，向亲友、单位员工的借款金额，如何认定？能否从犯罪数额中扣除？
《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》中明确，在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的。向亲友或者单位内部人员吸收的资金应当计入犯罪数额。
通过这个规定，可以看出，在非法集资案件中，若将亲友、单位员工认定为不特定对象，那么所吸收的金额应当计入犯罪数额，但若并未将亲友、单位员工认定为不特定对象，所吸收的金额应从犯罪数额中扣除。
那么，在非法集资案件中，将亲友、单位员工从不特定对象的行列中剥离，可以适当的减少犯罪数额的认定。
这里主要看，行为人如何获取亲友、单位员工的存款的过程。
一是，若亲友、单位员工在通过其他途径接受到集资信息后，主动联系行为人提供资金的，显然，这种情况下，亲友、单位员工依然属于不特定对象，吸存金额无法从犯罪数额中扣除。
二是，若行为人主动找到亲友、单位员工，向其宣传集资信息，诱使亲友、单位员工提供资金。同时，也像除亲友、单位员工之外的其他不特定对象宣传集资信息，或对亲友、单位员工将集资信息扩散而予以放任，这种情况下，可以认定，行为人整个吸收资金的行为实在同一犯意支配下统一进行的，亲友、单位员工同样属于不特定对象，吸存金额无法从犯罪数额中扣除。
三是，若行为人主动找到亲友，单纯提出借款请求，这种情况下，亲友是否认定为不特定对象。
通过前面几点，这里或许可以通过“行为人向亲友借款时，是否已经具备非法集资的主观故意”这一点来认定，然而在实践中，很难从这一客观行为来认定这一主观故意。因此，有很多地方法院会一概而论，即一旦行为人只要存在非法集资的行为，期间向亲友借款，无论存在何种目的，均一概列入犯罪数额。这显然是不对的。
关于这个问题，浙江高院、四川高院出台先后会议纪要明确：“如果行为人先期仅向亲友“借款”，没有扩大，后来再转为向不特定对象集资，该亲友的“借款”可不认定为犯罪数额。”显然，浙江高院、四川高院是以借款与集资的先后顺序来区分，这种方法相较于将亲友借款一律认定为犯罪数额来说，已经有所突破，但还是无法避免机械化认定。
其实，在认定亲友的借款是否认定为犯罪数额，可以进一步了解亲友在出借款项时的心态，若是仅看中高利回报，则应作为犯罪数额认定；若主要是因帮忙而出借款项，主要目的并不是高利回报，该亲友的借款则可以从犯罪数额中扣除。这一观点，也在无锡市梁溪区人民检察院《非法集资案件中“亲友”的认定需要厘清三个问题》中得到印证。
所以，可以得出这样的结论，若行为人向亲友借款的时间发生在初期，可以将向亲友吸存的金额可以从犯罪数额中扣除；若向亲友借款并未完全发生在集资初期，则要进一步看亲友出借款项的主观心态。
当然，这里的亲友要有一定的范围，不能将微信、QQ等社交平台内所有的“好友”、常年不联系的同学、点头之交都列入亲友的行列，也不能仅将亲友限制在近亲属以内。关于这个问题，则可以明确亲友的范围是否可控，若完全不可控，则可以认定对象已经脱离亲友的范围，属于不特定对象；若完全可控，则应按照人数进一步限制，根据擅自发行股票、公司、企业债券罪的规定，将“向社会不特定对象发行”和“向特定对象累计超过200人发行的”，均认定构成犯罪，可以看出，200人作为该罪的法定要件，也属于一种法律拟制，即可控亲友（特定对象）超过200人就相当于不特定对象。
四是，行为人向单位员工宣传集资信息，这里则需要进一步明确单位员工的范围。因为，在一些规模巨大、人数众多的单位中，单位员工的范围是很大的，向这么庞大的员工群体吸存，同样会扰乱金融秩序。因此，单位员工也要规范在一定的范围、规模和数量之中，即要将单位的范围限制在单个法人单位，还需要将人数限制在200人以内。
也就是说，若在一个法人单位内部针对200人以上的员工集资，或在同集团内部多个法人单位集资，都可以构成非法吸收公众存款罪，其员工都属于不特定对象，吸存金额都属于犯罪数额。
反之，若行为人对单位的范围、员工的人数等进行限制，那么，这些内部员工应认定为特定对象，相应的借款属于正常的民间借贷。在此情况下，若行为人既存在向单位内部特定员工集资，又向社会公众集资，不能认定行为人对这两段吸收资金的行为受同一犯意所支配，即向单位内部特定员工集资的金额应从犯罪数额中扣除。
作者：倪菁华律师/广东广强律师事务所 返回搜狐，查看更多
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